חלוקת דיבידנד אסורה ומבחן הפירעון

חלוקת דיבידנד אסורה היא חלוקה שבוצעה בלי שהתקיימו התנאים שקובע חוק החברות, התשנ"ט-1999. החוק מתנה חלוקה בשני מבחנים מצטברים: מבחן הרווח, הבוחן אם קיימים בחברה עודפים הניתנים לחלוקה, ומבחן יכולת הפירעון, הבוחן אם לאחר החלוקה תוכל החברה לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן. עמידה במבחן הראשון בלבד אינה מספיקה. חשוב מכך, המבחן השני צופה פני עתיד, ולכן רווח חשבונאי בדוחות אינו מהווה אישור אוטומטי לחלוקה. חלוקה שבוצעה שלא כדין עלולה להוליד חובת השבה מצד בעלי המניות ואחריות אישית של הדירקטורים שאישרו אותה.

מהי "חלוקה" בלשון החוק

המונח חלוקה רחב בהרבה מהמונח דיבידנד. הוא כולל כל נתינה של נכס מהחברה לבעל מניות בשל היותו בעל מניות, בין במזומן ובין בשווה כסף, וכן רכישה עצמית של מניות החברה. משמעות ההגדרה הרחבה היא שסיווג הפעולה נקבע לפי מהותה הכלכלית ולא לפי הכותרת שניתנה לה בהנהלת החשבונות.

לכן פעולות שאינן נושאות את השם דיבידנד עשויות להיבחן כחלוקה לכל דבר. בין היתר ניתן למנות משיכות בעלים שאינן נפרעות, דמי ניהול החורגים מהמקובל ואינם משקפים שירות בפועל, ויתור על חוב של בעל מניות כלפי החברה, או מכירת נכס לבעל מניות במחיר הנמוך משוויו.

שני המבחנים שיש לעבור

מבחן הרווח

מבחן הרווח הוא מבחן טכני וחשבונאי הצופה פני עבר. הוא בודק את קיומם של עודפים או של רווחים שנצברו בתקופה מוגדרת, על בסיס דוחות כספיים מבוקרים או סקורים. זהו מבחן שקל יחסית לכמת, ולכן הוא זה שנוטים להסתמך עליו.

מבחן יכולת הפירעון

מבחן יכולת הפירעון הוא המבחן המהותי, והוא צופה פני עתיד. השאלה אינה מה היה מצב החברה בסוף שנת הכספים, אלא האם לאחר ביצוע החלוקה תוכל החברה לפרוע את התחייבויותיה במועדן. הבדיקה מחייבת התייחסות לתזרים המזומנים הצפוי, ללוח הסילוקין של האשראי, להתחייבויות עתידיות ולהתחייבויות תלויות.

ההתחייבויות התלויות הן הנקודה שנוטים לפספס. תביעה תלויה ועומדת, חשיפה רגולטורית או ערבות שניתנה לצד שלישי אינן מופיעות בהכרח כהתחייבות מלאה בדוחות, אך הן רלוונטיות לשאלת יכולת הפירעון. דירקטוריון שאינו נותן דעתו על אומדן ההסתברות והסכום של חשיפות אלה מקבל החלטה על בסיס תמונה חלקית.

אישור חלוקה שאינה עומדת במבחן הרווח

החוק מאפשר לחברה לפנות לבית המשפט בבקשה לאשר חלוקה שאינה עומדת במבחן הרווח, ובלבד שמתקיים מבחן יכולת הפירעון. הליך זה כרוך במתן הודעה לנושים ובבחינה של השפעת החלוקה עליהם. קיומו של מסלול זה ממחיש את סדר העדיפויות של החוק: ניתן לוותר על המבחן החשבונאי, אך לא על ההגנה המהותית של הנושים.

מה קורה כשבוצעה חלוקה אסורה

• חובת השבה של בעל המניות: בעל מניות שקיבל חלוקה אסורה עשוי להידרש להשיב את שקיבל לחברה, בכפוף לשאלת ידיעתו.
• אחריות אישית של דירקטורים: דירקטור שאישר את החלוקה עלול לשאת באחריות אישית כלפי החברה בגובה הסכום שחולק שלא כדין.
• חשיפה מוגברת בהליכי חדלות פירעון: כאשר החברה נקלעת לקשיים, בעל תפקיד עשוי לבחון חלוקות שבוצעו בתקופה שקדמה לכך.
• טענות מצד נושים: נושה שנפגע עשוי לטעון כי החלוקה רוקנה את החברה מנכסים, לרבות במסגרת טענות להרמת מסך.

אחריות הדירקטור אינה מוחלטת. דירקטור שהוכיח כי התנגד לחלוקה, או שהסתמך בתום לב על נתונים ועל חוות דעת מקצועיות שהיה סביר להסתמך עליהם, עשוי להיות פטור מאחריות. ההגנה הזו עומדת או נופלת על התיעוד.

אזור הסיכון: חברה בקשיים

ככל שמצבה הכלכלי של החברה מידרדר, מתחדד המתח שבין האינטרס של בעלי המניות לבין זה של הנושים. בשלב זה שיקול הדעת של הדירקטוריון מקבל משקל מוגבר, וחלוקה שבוצעה סמוך להידרדרות תיבחן בדיעבד בקפדנות. דין חדלות הפירעון אף מטיל על דירקטור חובה לפעול לצמצום היקף חדלות הפירעון משעה שידע או שהיה עליו לדעת על מצב זה.

המשמעות המעשית היא שדווקא בתקופה של אי-ודאות, החלטה על חלוקה מחייבת בדיקה עמוקה יותר ולא שטחית יותר. הימנעות מהחלטה מתועדת אינה מגנה על הדירקטור. כאשר המחלוקת מגיעה לכדי פירוק, הכלים והשיקולים נדונים במאמר על פירוק חברה על ידי בעל מניות.

מה כדאי לתעד לפני חלוקה

1. דוחות כספיים עדכניים המשמשים בסיס לבחינת מבחן הרווח.
2. תחזית תזרים מזומנים לתקופה משמעותית קדימה, הכוללת את השפעת החלוקה.
3. מיפוי התחייבויות תלויות: תביעות, ערבויות וחשיפות רגולטוריות, בצירוף אומדן.
4. פרוטוקול דירקטוריון המפרט את הנתונים שהוצגו, את השאלות שנשאלו ואת נימוקי ההחלטה.
5. חוות דעת מקצועית, ככל שמדובר בסכום מהותי או במצב פיננסי שאינו יציב.

כאשר בעל מניות סבור שחלוקה בוצעה שלא כדין או שהיא חלק מדפוס המקפח אותו, עומדים לרשותו כלים ייעודיים: תביעה נגזרת בשם החברה, או תביעת קיפוח בעל מניות בשמו שלו.

שאלות נפוצות

האם רווח בדוחות מספיק כדי לחלק דיבידנד?

לא. רווח חשבונאי עונה על מבחן הרווח בלבד. נדרש גם שהחלוקה לא תפגע ביכולת החברה לפרוע את חבויותיה במועדן, וזהו מבחן נפרד הצופה פני עתיד.

האם משיכת בעלים נחשבת חלוקה?

ייתכן. כאשר המשיכה אינה מהווה החזר הלוואת בעלים, היא עשויה להיבחן לפי מהותה הכלכלית כחלוקה, על כל המשמעויות הנלוות.

האם דירקטור שנעדר מהישיבה חשוף לאחריות?

היעדרות כשלעצמה אינה מקנה חסינות אוטומטית. מנגד, דירקטור שהתנגד לחלוקה ותיעד את התנגדותו נמצא בעמדה שונה מהותית מדירקטור שאישר אותה או שנמנע בלי לברר.

מה תקופת החשיפה בגין חלוקה אסורה?

אין תשובה אחידה, והיא תלויה בעילה שבבסיס הטענה ובמועד שבו התגלו העובדות. חלוקה שבוצעה שנים קודם לכן עשויה להיבחן כאשר החברה נקלעת לחדלות פירעון.

האם ביטוח דירקטורים מכסה חלוקה אסורה?

הכיסוי תלוי בנוסח הפוליסה ובחריגיה. פוליסות רבות כוללות חריגים הנוגעים להפקת טובת הנאה אישית או להתנהלות שאינה בתום לב, ולכן אין להניח קיומו של כיסוי מלא.

האם ניתן לתקן חלוקה שבוצעה שלא כדין?

לעיתים ניתן לצמצם את הנזק, בין באמצעות השבה מרצון ובין באמצעות הסדר מול הנושים. פעולה מוקדמת ומתועדת עדיפה בהרבה על המתנה לטענה מצד נושה או בעל תפקיד.

בדיקה משפטית לפני חלוקה

חלוקה שנעשתה בלי בדיקה מתועדת היא אחת החשיפות האישיות המשמעותיות ביותר של דירקטור. בדיקה משפטית מראש, לצד חוות דעת כלכלית, מאפשרת לבצע חלוקה בבטחה או לזהות בזמן שיש להימנע ממנה. במקרים חריגים ניתן אף לשקול הרחקת דירקטור מכהן שפועל בניגוד לחובותיו.

אודות

משרד יונתן פרידמן ושות', עורכי דין ונוטריון, הוא משרד בוטיק לליטיגציה ומשפט מסחרי מחיפה, המלווה חברות, דירקטורים ובעלי מניות בסוגיות דיני חברות, לרבות חלוקות דיבידנד ואחריות נושאי משרה.

לבירור בנוגע לחלוקה מתוכננת או לטענה בדבר חלוקה אסורה ניתן ליצור קשר בטלפון 04-8327732 או בדוא"ל office@yfc-law.com. המשרד ממוקם בשדרות הפלי"ם 2, בניין אשל (קומה 3) בחיפה.

אין באמור במאמר זה משום ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ פרטני. כל מקרה נבחן לגופו ובהתאם לנסיבותיו.